Mesmo sob a vigência do Código de Processo Civil de 2015, não é possível julgar embargos de divergência na hipótese em que o acórdão embargado ou paradigma tenha sido proferido em ação que possua natureza de garantia constitucional, como o Habeas Corpus.

Com essa conclusão, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça optou por manter a jurisprudência mais restrita em relação ao julgamento de embargos de divergência, o principal instrumento interno de uniformização de jurisprudência no tribunal. Recentemente, a Corte Especial do STJ também levantou o tema.

Nos embargos de divergência, as partes podem suscitar a resolução de uma posição divergente em relação a julgamentos proferidos por outras turmas sobre os mesmos assuntos. Em casos criminais, os embargos resolvem divergências entre a 5ª e a 6ª Turmas do STJ.

A restrição ao julgamento de embargos de divergência se originou no CPC de 1973, que previa seu cabimento apenas para resolver diferença de entendimentos em sede de recurso especial (no STJ) ou extraordinário (no Supremo Tribunal Federal).

O CPC de 2015, em seu artigo 1.043, ampliou a possibilidade de uso para o confronto entre teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária. Não há menção à utilização dos embargos em ações de natureza de garantia constitucional na lei, nem no regimento interno do STJ.

Ocorre que uma das ações de natureza de garantia constitucional — o Habeas Corpus — é atualmente o principal meio usado pelas turmas criminais do STJ para firmar jurisprudência e definir teses, embora elas não sejam vinculantes — o que é um problema, como já mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico.

Se as partes não podem usar o HC para interpor embargos de divergência, a função uniformizadora da 3ª Seção é afetada. Foi esse o ponto que levou quatro dos nove ministros com voto (o presidente só vota em caso de empate) a encampar a superação da posição agora vigente. No entanto, a maioria (cinco votos) rejeitou a proposta.

Oportunidade perdida
O primeiro a propor a admissão dos embargos de divergência em HC foi o ministro Sebastião Reis Júnior, em voto-vista que alertou que o STJ não pode declinar da sua missão institucional. Ele observou que o delineamento do Direito Penal e do Processual Penal está sendo orientado por decisões em Habeas Corpus.

“A partir do momento em que é inibida a análise dos embargos de divergência por conta dos paradigmas apresentados serem em julgados de Habeas Corpus, ao nosso sentir, esta corte superior fica impedida de exercer o seu papel de uniformizadora da aplicação da legislação infraconstitucional”, avisou ele.

O desembargador convocado João Batista Moreira acrescentou que, na linha da doutrina de Hans Kelsen, o fato de o CPC e o Regimento Interno da corte fazerem menção ao uso de embargos de declaração em sede de recurso especial não necessariamente exclui o Habeas Corpus. O ministro Rogerio Schietti classificou a posição atual como “a perda de uma oportunidade”.

“Não há como não se evoluir para trazer como paradigma a subsidiar a divergência, as grandes discussões travadas no âmbito dos recursos em Habeas Corpus ou nas ações originárias, como menciona o artigo 1.043 do CPC, em seu parágrafo primeiro”, concordou o ministro Messod Azulay.

Reserva de plenário
Venceu a posição do relator da matéria, desembargador convocado Jesuíno Rissato, que proferiu seu voto aplicando a jurisprudência majoritária do momento. Ele foi acompanhado pelos ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Antonio Saldanha Palheiro, Joel Ilan Paciornik e Laurita Vaz.

Em voto vogal, a ministra Laurita defendeu que a restrição se ampara no limite cognitivo das ações constitucionais. No Habeas Corpus, não há instrução ou ampla produção de prova para julgamento. Assim, exige-se apresentação da prova pré-constituída do direito alegado.

“Nesse contexto, a admissão do acórdão proferido em Habeas Corpus ou recurso em Habeas Corpus como paradigma nos embargos de divergência pode ter o efeito de ampliação da competência constitucionalmente atribuída, interferindo na própria função do Superior Tribunal de Justiça”, disse ela.

A magistrada acrescentou ainda que a superação dessa jurisprudência, praticada por todas as seções do STJ, dependeria da observância da cláusula de reserva de plenário. Caberia a análise, portanto, pela Corte Especial, mediante afetação.

Leia o acórdão

EREsp 2.006.876

Com informações do Conjur