O consentimento da vítima, eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima menor de 14 anos, vulnerável, como descrito no tipo penal do estupro do artigo 217-A, não afastam a ocorrência do crime. A tese foi levada em recurso de apelação criminal  interposto por  Alexandre Leão, alegando o consentimento, dentre outras nuances jurídicas, todas afastadas pela Relator Hamilton Saraiva.  Praticar sexo com menor de 14 ( quatorze) anos de idade é crime de estupro de vulnerável e a elementar está descrita no próprio tipo, integrando o comando proibitivo de não ser admitido a prática sexual com quem não possa consentir.

No curso do processo, dentro do contraditório e da ampla defesa, o acusado firmou que sabia da idade da vítima, e mesmo assim, com a mesma praticou conjunção carnal, portanto, fazendo sexo com a menor de 14 anos, conduta elementar do crime de estupro de vulnerável, que, segundo o julgado, por si, já induz à condenação penal nas sanções do artigo 217-A do Código Penal. 

Os debates jurídicos trouxeram à baila a Súmula 593 do STJ, assim descrita “o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.

O pedido, havia requerido a aplicação da tese da derrotabilidade do enunciado, com vista a não se aplicar, no caso concreto, o tipo penal combatido pelo acusado. O afastamento da aplicação de uma norma, de forma excepcional e pontual, declarou a decisão, já foi aplicada em alguns casos. Mas não se pode aplicar em todo e qualquer caso sob pena de acarretar injustiças irreparáveis. 

Já houve, em área de jurisprudência, a aplicação de um distinguishing (distinção), em que um jovem, ainda adolescente, havia iniciado um relacionamento com menor de 14 anos, do qual resultou um filho. De forma consensual, eles decidiram morar juntos na casa dos pais do acusado, mas a vítima manifestou intenção de continuar com a união, e o STJ entendeu que a hipótese do art. 217-A não se revelava adequada e tampouco necessária, porquanto sua aplicação traria violação muito mais gravosa de direitos que a conduta se buscasse apenar. Não havia coincidência na hipótese julgada.

Processo nº 0000428-82.2017.8.04.5600

Leia o acórdão:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE DAAUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LEI N.º 13.431/2017.AUSÊNCIA DE PROFISSIONAL QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ERRO DE TIPO. NÃO OCORRÊNCIA. CONJUNÇÃO CARNAL, REGULARMENTE DEMONSTRADA. SÚMULA N.º 593 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DERROTABILIDADE DO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ESPECIAL RELEVÂNCIA DOS DELITOS CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA À SÚMULA N.º 231 DO COLENDO TRIBUNAL DA CIDADANIA. PRECEDENTES. REPRIMENDA MANTIDA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E DESPROVIDA. Processo: 0000428-82.2017.8.04.5600