A tese da PGE-AM, defendida em recurso de apelação contra sentença da Vara da Dívida Ativa, de que seja  possível a cobrança de Difal-Diferença de Alíquota de ICMS pelo Estado  sobre operações dentro do curso do ano de  2022 sob o argumento de que a cobrança não ofende à exigência de anterioridade da Lei Complementar nº 190, de 5 de janeiro daquele ano, foi confirmada mais uma vez em julgamento de recurso de apelação pelo Tribunal do Amazonas.

Acórdão relatado pela Desembargadora Vânia Maria Marques Marinho, com reforma de sentença do Juiz Marco Antônio Costa, definiu que “o ICMS-DIFALconsubstancia exação já existente sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), de modo que a alteração legislativa promovida pela citada Lei Complementar não prejudica, nem surpreende o contribuinte, não havendo que se falar em submissão ao princípio da anterioridade anual.

Sentença do Juízo da Dívida Ativa havia concedido segurança para o Ebazar.com.Br Ltda. e Mercado Pago.com Representações Ltda, impedindo  a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) no exercício de 2022.

As empresas defenderam que o desenvolvimento de suas atividades habituais consiste na venda a consumidores finais não contribuintes do imposto estadual localizados em outros Estados da Federação, dentre eles o Estado do Amazonas. Sobre essas operações, o Fisco Estadual vinha exigindo o recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), fazendo com base em autorização da Confaz, alegando-se não haver lei reguladora. 

Ao decidir em março de 2022, o Juiz Marco Antônio Pinto da Costa suspendeu a exigência da cobrança. O fundamento usado foi o de que a Constituição Federal veda aos Entes Federados cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, referindo-se à Lei Complementar 190/2022.

Dando provmento ao recurso do Estado, concluiu-se pela desnecessidade de submissão da Lei Complementar Federal n.º 190/2022 ao postulado constitucional da anterioridade tributária anual, sendo plenamente viável a exigência da exação atinente ao ICMS-DIFAL a partir de 05 de abril de 2022.

A razão é simples: A LC n.º 190/2022 não promoveu a criação de um novo tributo, mas apenas a ampliação de uma técnica fiscal consistente no diferencial da alíquota, alterando o sujeito ativo, o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual.