O encerramento do processo administrativo fiscal, com o lançamento do crédito tributário e a representação para fins penais, é um pressuposto inafastável da ação criminal.

Como isso não ocorreu no caso julgado, de terça-feira (22/11) a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, confirmou liminar e concedeu a ordem de Habeas Corpus para reconhecer a ilegalidade da prisão preventiva de dois acusados de venda de ração sem expedição de notas fiscais, para sonegar ICMS. Os ministros também declararam a nulidade das provas decorrentes das detenções.

O Ministério Público de Minas Gerais acusou os réus de pertencimento a organização criminosa, lavagem de dinheiro e sonegação fiscal. Eles foram presos preventivamente. De acordo com o MP, os dois vendiam ração sem a correta descrição do produto, nem informação precisa sobre o real valor da operação, com o propósito de diminuir o ICMS.

Em março de 2020, o relator do caso, ministro Gilmar Mendes, concedeu liminar para revogar a prisão preventiva da dupla. Em novembro do mesmo ano, no julgamento do mérito, o magistrado votou para declarar a ilegalidade da medida cautelar, uma vez que a conduta era atípica.

O ministro mencionou a Súmula Vinculante 24 do STF, a qual estabelece que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Segundo Gilmar, não houve a constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa em nenhum dos cinco autos de infração que deram origem às investigações contra os dois acusados e, consequentemente, fundamentaram as ordens de prisão preventiva deles.

Portanto, não ficou configurado crime, de acordo com o relator. Se não há delito anterior, também não se pode falar em lavagem de dinheiro, opinou Gilmar Mendes, votando para também anular todas as provas decorrentes das prisões. O ministro Nunes Marques seguiu o entendimento do relator.

O julgamento foi interrompido em 2020 por pedido de vista do ministro Edson Fachin. Na sessão desta terça, Fachin divergiu de Gilmar e votou para negar o HC. Para ele, a sonegação fiscal é um crime formal, e não exige a constituição definitiva do crédito tributário para ficar configurado.

Porém, o ministro Ricardo Lewandowski seguiu o relator, fazendo prevalecer o entendimento pela concessão do Habeas Corpus. Por sua vez, o ministro André Mendonça votou para afastar as prisões preventivas, mas não declarar a nulidade das provas decorrentes delas.

Leia a liminar

HC 180.567

Com informações do Conjur