Nos autos de Mandado de Segurança em que a empresa Benaion Indústria de Papel e Celulosa S.A debateu, contra o Estado do Amazonas, por cobrança de ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e de Serviços- a incidir sobre energia elétrica, restou decidido em reconhecimento de direito líquido e certo, pelo juízo da Vara da Fazenda Pública, que o tributo deva incidir somente sobre o valor da tarifa de energia elétrica efetivamente consumida e não sobre a potência efetivamente contratada. A sentença foi mantida, em juízo de remessa necessária. Foi Relator João de Jesus Abdala Simões.

Em segundo grau se considerou que o marco temporal do imposto é o momento em que a operação se realiza. No caso do ICMS não se leva em consideração, como fato gerador, a saída da energia do produtor, pois não importa, para tanto, a disposição que dela tenha o usuário, e sim, o que efetivamente tenha se utilizado.

Daí que o ICMS deverá incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, ou seja, aquela que ao ter circulado, saindo do produtor, foi efetivamente entregue ao consumidor, firmando-se diferença entre a potência contratada e a efetivamente consumida.

O acórdão se utilizou, em seus fundamentos, da Súmula nº 391, que dispõe que “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.  Sobre a matéria há posicionamentos harmônicos do STF e STJ, o que permitiu, em segundo grau, a manutenção da decisão do juízo primevo, em todo seu conteúdo. 

Leia o Acórdão:

Processo: 0602525-56.2016.8.04.0001 – Remessa Necessária Cível, Vara Especializada da Dívida Ativa Estadual. Impetrante : Bipacel – Benaion Indústria de Papel e Celulose S.a. Impetrado : Estado do Amazonas. Relator: João de Jesus Abdala Simões. EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADES AFASTADAS. COISA JULGADA. INTERESSE PRESENTE. COMPENSAÇÃO POSSÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE EVENTUAL DEMANDA CONTRATADA E
NÃO UTILIZADA. SENTENÇA MANTIDA.I – Afastam-se as alegações de ilegitimidade em virtude de tal questão já ter sido decidida no Agravo de Instrumento n° 4002189-36.2016.8.04.0000, já transitado em julgado.II – Afasta-se também a preliminar de ausência de interesse, pois a presente garantia constitucional é medida apta a satisfazer o fi m pretendido, tendo sido demonstrado diante da própria resistência do Estado ao atacar em sua contestação o mérito do pedido.III – É possível a declaração do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos, bem como os valores vincendos, de acordo com a Súmula 213/STJ e a própria jurisprudência do Tribunal da Cidadania.IV – Tanto a Corte Cidadã (Resp 960.476/SC, submetido ao regime dos recursos repetitivos), como o STF (Recurso Extraordinário n.º 593.824, julgado sob a sistemática da repercussão geral) já decidiram que a orientação a ser adotada é a de que a exação do ICMS recai sobre o montante energético efetivamente usado. V Remessa conhecida. Sentença confirmada.