A restituição do Imposto Sobre Serviços (ISS) só será feita a quem provar que não repassou os custos ao consumidor, inclusive nos casos em que a atividade econômica se submeter a preço controlado pelo governo.
A conclusão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial ajuizado pelo município de São Paulo em disputa de R$ 3,5 milhões em impostos pagos pelos Correios.
O tema ainda é motivo de debate na jurisprudência do STJ. A controvérsia diz respeito à possibilidade de presumir que os Correios não repassaram os custos do ISS para o consumidor final.
Se o repasse não foi feito, então foram os Correios que suportaram o ônus financeiro do tributo. Isso confere o direito a pedir a restituição, com base no artigo 166 do Código Tributário Nacional.
A 2ª Turma do STJ tem precedentes em que adota a presunção de que não houve repasse do custo do ISS ao consumidor pelos Correios, pois a empresa se submete a preço tabelado pelo governo.
A ideia é que, ao fixar essas tarifas postais, o Ministério da Fazenda presumivelmente não levou em conta a incidência do ISS, já que os Correios têm privilégios concedidos à Fazenda Pública, inclusive em relação à imunidade tributária.
Em julgamento de 9 de dezembro, a 1ª Turma deu um passo atrás: concluiu que cabe aos Correios demonstrarem a ausência de repasse econômico do ISS ao consumidor tomador do serviço postal para que seja restituído.
Relator do recurso especial, o ministro Paulo Sérgio Domingues observou que a jurisprudência atual da 1ª Seção indica que o fato de o preço do serviço ou da operação ser controlado pelo Estado não altera a natureza do tributo.
Assim, para o caso de tabelamento de preços dos serviços por órgão da administração pública, há duas situações possíveis:
1) O ISS integra a cesta de custos do preço tabelado. Com isso, não altera a margem de lucro estimada, já que o ônus financeiro do tributo é repassado no preço pago pelo consumidor;
2) O ISS não integra a cesta de custos do preço tabelado. Nesse caso, o custo do tributo é arcado pelos Correios, mediante redução da margem de lucro estimada. Não há o repasse do custo no preço final que o consumidor paga.
Para Domingues, esse cenário faz com que não seja mais possível presumir que os Correios não repassam o ISS para o consumidor apenas porque o preço do serviço é tabelado pelo governo.
Ônus da prova
De acordo com o relator, ainda que o ente tributado seja imune, é possível que esse ente tenha figurado apenas como contribuinte de direito, tendo repassado o custo dessa cobrança tributária de maneira indevida.
“Se, por um lado, não é justo cobrar tributo de pessoa imune, por outro também não é legítimo devolver a contribuinte de direito valor que não foi efetivamente suportado por ele, mas pelo consumidor”, apontou o ministro.
No caso dos Correios, beira a impossibilidade exigir que o município de São Paulo conheça os meandros dos cálculos utilizados pela administração pública federal para tabelar os preços dos serviços postais.
“Assim, convém que caiba ao autor do pedido de repetição de indébito — que teria acesso facilitado à prova, diante de sua participação na formação do preço tabelado — o ônus de provar que o imposto não foi considerado na cesta de custos da operação”, resumiu o magistrado.
Com o parcial provimento do recurso, o processo retorna à origem para que os Correios tenham a chance de produzir a prova necessária ao pedido de repetição de indébito.
REsp 2.073.516
Fonte: Conjur