Quando três ou mais pessoas se reúnem, não eventualmente, para o fim específico de cometer crimes o legislador entende que há uma associação criminosa, como definido no Artigo 288 do Código Penal. O tipo é diverso da organização criminosa descrita no artigo 2º da Lei 12.850/13, que, para sua configuração há de se observar o mínimo de 04 pessoas que integram uma estrutura ordenada, com divisão de tarefas, especificidade não exigida para a tipificação do crime do art. 288 CP. Noutro giro, os crimes praticados pela organização devem ter penas máximas superiores a 04 anos. Assim, no curso da investigação pelo crime de associação se pode concluir que há, diversamente, uma associação ordenada e estruturada que a justiça deva combater, tal como no julgado do trf 4ª Região em que foi Relator o Desembargador Federal Luiz Carlos Canalli.
No caso concreto, apurou-se, de início, o crime de associação para o tráfico ilícito de drogas, como previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas – pelo fato de que um grupo criminoso estaria atuando no tráfico internacional de drogas na cidade de Santa Cruz do Sul, liderados por A. M.B.C, preso na Penitenciária Estadual do Rio Grande do Sul.
Haveria relato de uma certa permanência entre A.M.B.C e mais dois acusados em associação para os fins de tráfico internacional. A pedido da autoridade policial houve a quebra do sigilo telefônico dos investigados, pois se descobriu que não se tratava apenas de uma célula- não era uma associação- e sim uma Orcrim- organização criminosa hierarquicamente estruturada, com significativo número de envolvidos e hierarquicamente estruturados, possuindo evidente divisão de tarefas, e desenvolviam as operações criminosas para o tráfico de drogas, armas, lavagem de dinheiro e outros crimes.
A organização utilizava o emprego de armas, coação, ameaças e tinham asseclas dentro de instituições prisionais do Estado. E desta forma foram se revelando nas investigações devidamente autorizadas, com diversos crimes. No tráfico, as substâncias entorpecentes eram introduzidas no Brasil por meio da fronteira internacional localizada em Foz do Iguaçu.
Em solo gaúcho, na região de novo Hamburgo, os líderes operacionais da Orcrim possuíam seus braços operacionais, que auxiliavam no recebimento e distribuição da droga, bem como na cobrança e remessa de valores ao Paraguai para refinanciar a cadeia do tráfico internacional, dentro de escalões hierárquicos. A participação dos acusados foi claramente individualizada, dentro de organograma com as posições hierárquicas exercidas pelos principais integrantes do grupo investigado. Acusados e condenados, julgou-se improcedente o pedido de desclassificação para o crime de associação criminosa.
Ao afastar o pedido de desclassificação, o julgado estabeleceu as distinções entre os diversos tipos penais: O tipo pena de associação criminosa, assim, não se confunde com a organização criminosa descrita na lei 12.850/2013. A organização criminosa se destaca pela associação de 04 ou mais pessoas, ao contrário da Associação Criminosa do artigo 288 que pressupõe a presença de 3 ou mais agentes.
A distinção estabeleceu-se, ainda, pela estrutura ordenada, ou seja, um conjunto de pessoas estabelecidas de maneira organizada, sendo significativa a forma da hierarquia, com superiores e subordinados, com um escalonamento em que se demonstrou ascensão de uma pessoa sobre outras no grupo, com chefes e subordinados, dentro de seu sistema interno, com divisão de tarefas, participação nos crimes, modo de atuação e até especialização.
Na Associação Criminosa pleiteada e afastada, não existe posição hierárquica, sendo indiferente a posição ocupado por cada associado, além de que na organização esteve presente, inclusive, pelo elemento subjetivo do tipo, ou seja, a obtenção de vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 04 anos. Na associação criminosa há a prática indeterminada de crimes que podem ser de igual natureza, pouco importando a quantidade de pena aplicada na espécie.